EL DERECHO A LA IGUALAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN

“No hay peor injusticia que la de tratar a todos en forma igual, siendo éstos desiguales”
Aristóteles

William Nina Montufar[1]

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto de Igualdad. III. Igualdad como principio y como derecho. 1. Igualdad como principio. 2. Igualdad como derecho. IV. La igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la Ley. 1. La igualdad ante la ley. 2. La igualdad en la aplicación de la ley. V. Discriminación. VI Discriminación Positiva. VII. Bibliografía

I. Introducción

El Derecho a la Igualdad nace como consecuencia de incluir a la sociedad a los sectores menos favorecidos, de forma tal que se les trate de igual manera que a los demás, es decir, que no exista ningún tipo de trato diferenciado (discriminación), pero no confundir con la diferenciación que más adelante abordaremos de una forma mucho más extensa por el momento podemos decir que se trata de la discriminación positiva que es tratar de forma distinta a los desiguales.

Si pasamos a una perspectiva histórica encontramos que es en la Revolución Francesa donde alcanzaría su reconocimiento como un que tiene toda persona, revolución que no solo es conocida como una de las más sangrientas sino también como se afirma líneas arriba por los aportes que nos dio, es así que en 1789 se proclamó “La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” que en su artículo 1 menciona “Todos los hombres nacen y viven e iguales en derechos, las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”, asimismo el artículo 6 del citado texto menciona que “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes. Ella debe ser la misma para todo, lo mismo cuando proteja como cuando castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin ninguna otra distinción que la de su virtud o la de su talento”.

Pero también dichos avances sobre el derecho a la igualdad las encontramos en nuestro continente, como es en la Acta de Independencia de los Estados Unidos de América del 4 de Julio de 1776 se proclamó lo siguiente “sostenemos que todos los hombres han sido creados iguales […]”. Igualmente dicha Acta consigno que “Ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho, privilegio o ventajas exclusivas de la comunidad”.

Pero se olvidaron tanto los juristas franceses como los estadounidenses, otorgar al derecho a la igualdad reconocida por sus respectivos documentos, de instrumentos legales que hagan que estos derechos sean efectivamente cumplidos, protegidos, etc. tanto por la sociedad como por el estado.

Es después de un acontecimiento tan penoso como gigantesco, hablamos de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), que se creó la Organización de Naciones Unidas más conocida por siglas como “ONU”. Será esta organización la que le dará el impulso significativo que tanto faltaba, no solo al derecho a la igualdad sino a los derechos fundamentales del ser humano, y es pues que el 10 de diciembre de 1948 se proclamaría la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre” que posteriormente sería cambiada el 5 de febrero de 1952 por “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, el mismo que contiene 30 artículos, la mencionada declaración menciona en su artículo 1 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”, igualmente en su artículo 2 dice:

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona tanto si se trata de un país independiente como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Asimismo en la misma declaración en su artículo 7 tenemos que “Todos son iguales ante la ley, y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja está declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

Anteriormente a tan famosa declaración se proclamó otra declaración de influencia continental como es la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, que menciona en su artículo II “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otro alguno”.

Igualmente tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 24 y26), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1, 2, 13, 24) como otros reconocen el derecho a la igualdad.

En nuestro país por influencia de las revoluciones francesa y norteamericana podemos encontrar el derecho a la igualdad es regulado desde la constitución de 1823, que en su artículo 193 menciona lo siguiente: “Sin embargo de estar consignados los derechos sociales e individuales de los peruanos en la organización de esta ley fundamental se declara inviolables:

9. la igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.

A tenor de lo mencionado podemos indicar que la forma de cómo era concebido el derecho a la igualdad ha venido evolucionando y seguirá evolucionando ya que no es un derecho autónomo sino racional como más adelante veremos.


II. Concepto de la Igualdad

Delimitar el concepto de un derecho que no es autónomo sino relacional es francamente complicado, pero al respecto Bobbio [citado por Walter Gutierrez Camacho y Juan Manuel Sosa Sacio en la Constitución Comentada, 2005:46] ha señalado “… decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa (…) sino se específica de que entes se trata y respecto de que cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas:

a) ¿Igualdad entre quiénes?
b) ¿Igualdad en qué?

Por lo que se puede advertir que el derecho a la igualdad funciona en la medida que se encuentre relacionado con otros derechos fundamentales. En ese aspecto el Tribunal Constitucional [STC Exp. Nº 0261-2003-AA/TC fundamento jurídico 3.1] menciona que “la naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relaciona”.

Ahora bien la igualdad no solo es reconocida como derecho sino también como principio como bien lo expresa el Tribunal Constitucional [STC Nº 0045-2004-AI/TC, fundamento jurídico 20]. En esta misma línea el Tribunal Constitucional considera a la igualdad como principio cuando “implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático” y de otra parte como derecho fundamental “comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias”

III. La Igualdad como principio y como derecho

1. La igualdad como principio

La noción de principio lo podemos definir como un ente rector que organiza y determina una determinada actuación.

La igualdad como principio es la directriz que determina la forma de cómo debe actuar el Estado. Por lo que se le considera una regla básica, que se debe proteger, preservar y dar contenido a través de las leyes administrativas y actos administrativos.

El máximo intérprete de la Constitución [STC Expedientes Nº 0261-2003-AA/TC y Nº 0018-2003-AI/TC] ha precisado los límites de la igualdad como principio, que son:

a) La igualdad como límite para la actuación estatal (ámbito legislativo, administrativo y jurisdiccional).
b) La igualdad como mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético caso de arbitrariedad en el ejercicio del poder.
c) La igualdad como impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (diferenciación atentatoria a la dignidad de la persona).
d) La igualdad como pauta básica al accionar del Estado, para que remueva los obstáculos políticos o sociales, que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los seres humanos.

2. La igualdad como derecho

García Toma [LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ, 2008: 107] menciona que “la noción de igualad es percibida como una facultad o atribución exigible individual o colectivamente, por medio de la cual las personas deber ser tratadas simétricas y homólogamente, tanto en el contenido de las leyes como en las aplicaciones de las mismas; siempre que no existan razones fundadas para un tratamiento especial”.

Podemos observar que el derecho a la igualdad está destinado a que las personas sean tratadas de igual forma, evitando siempre la discriminación, y si existe está se debe dar en situación especiales como podría ser el trato diferenciado a personas discapacitadas, ya que ellas no están en iguales condiciones que las demás y necesitan leyes especiales para que puedan desarrollarse adecuadamente.

IV. La igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley

1. La igualdad ante la ley

Podemos mencionar que la igualdad ante la ley, es un derecho fundamental que establece la equiparación entre todos los seres humanos. Con esta disposición se pretendía combatir los privilegios que tenían la aristocracia y el clero frente al pueblo, como también funcionaba como límite al accionar del legislador, por lo que se impide la arbitrariedad, es decir se prohíbe tratar de forma desigual a las personas.

Asimismo el Tribunal Constitucional [STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC fundamento jurídico 59] menciona sobre el tema que “La norma deber ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma”.

Pero si este concepto es seguido tal como se indica, se estaría cometiendo una injusticia, ya que no hay peor desigualdad que la de tratar igual a los desiguales, es decir que por ejemplo: un analfabeto no está en las mismas condiciones que una persona que sabe leer, por lo mismo que no pueden ser tratados de la misma forma.

Y es en ese sentido que aparece el trato diferenciado, discriminación positiva o inversa, que se aplica en casos excepcionales que necesitan de una normatividad especial para no caer en la injusticia.

No se puede esperar que cualquier tipo de trato tenga que ser diferenciado, es así que estos deber casos excepcionales comprobables en la realidad y que al mismo tiempo sean razonables, esto es constitucionalmente admisibles. Con respecto al tema el Tribunal Constitucional [SCT Exp. Nº 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2] menciona que para poder utilizar una norma diferenciadora se debe verificar los siguientes puntos:

a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación.
b) La acreditación de una finalidad específica.
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
d) La existencia de proporcionalidad, es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y
e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que persigue

2. La igualdad en la aplicación de la ley

Como se ha mencionado líneas arriba a igualdad ante la ley nos dice que toda persona debe ser trata en igualdad de condiciones, prohibiendo todo tipo de discriminación. Por lo que una persona al acudir a un órgano jurisdiccional tiene la plena seguridad de que se le va a tratar de la misma forma que a los demás.

La diferencia que encontramos en cuanto a la igualdad ante la ley respecto a la igualdad en la aplicación de la ley es: “la primera menciona la igualdad cuando se va a promulgar una ley, el legislador tiene que tener en cuenta el principio de igualdad, por la cual no podrá beneficiar con una norma a un grupo de personas, en cuanto a la segunda menciona a la igualdad cuando se va a aplicar, interpretar o ejecutar una determinada norma, es decir a que circunstancias iguales, y con un término de comparación[2] válido, se llega a un resultado igual.

Pero cuando esto no ocurre el Tribunal Constitucional [STC Exp. Nº 1279-AA/TC, fundamento jurídico 3 y 4] expreso que se deben seguir ciertos criterios para que durante la aplicación de la ley y son:

a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o actué de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder.
b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son justificadamente iguales y por ello, merecían en el trámite una aplicación igual de la norma.
c) Se acredite un tertium comparationis válido, en otras palabras, que se demuestre la existencia de una línea constante, una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación).
d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontrarnos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior.

De lo expuesto deducimos que se puede variar las resoluciones judiciales, es decir la jurisprudencia y para ello se necesita justificar dicha posición, es decir explicar razones de hecho y de derecho que sustenten adecuadamente su cambio de criterio, de lo contrario se estaría lesionando el principio de libertad.

V. Derecho a la No discriminación

En palabras de la Real Academia de la Lengua Española discriminar es “Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. A este concepto he de agregarle lo que contempla la constitución al respecto, que se encuentra en el artículo 2 inciso 2 “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquiera otra índole. Del contenido de nuestra norma fundamental podemos observar que existen formas de discriminación expresas como son discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica, pero también nuestra norma fundamental deja abierta la posibilidad de integrar nuevas formas de discriminación (numerus apertus).

Para poder establecer si una ley es discriminatoria la doctrina [Cesar Landa, 1997: 101] exige la utilización de tres test:

· Test de la desigualdad. Se debe establecer que existe la desigualdad, es decir que se compruebe que una ley conlleva consecuencias jurídicas distintas para una o dos personas, o para un sector de la población.
· Test de la Relevancia. No basta señala que la ley produce consecuencias jurídicas diferentes, se debe precisar que dichas consecuencias son perjudiciales o gravosas.
· Test de Razonabilidad. Este test se aplica cuando se aplica una desigualdad establecida en una norma. Consiste en que la distinción de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; la justificación nos dice que debe existir una relación en la finalidad y efectos de la medida, la razón que exista proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Al respecto el máximo intérprete [STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 62] de la Constitución nos dice: “Cuando la desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional estaremos frente a una discriminación y por tanto a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”.

VI. Diferenciación o Discriminación Positiva

No todos los actos de desigualdad amparado en un acto o una ley, configura un supuesto de discriminación. Pero “siempre esa distinción parta de supuesto de hecho constitucionalmente diferentes y que expresan; de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma; los cuales no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale decir, no pueden proseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana [Daniel O´Donnell, citado por Cesar Landa 1997: 103]. Podemos observar que si dichos actos aparentemente discriminatorios se fundan en la proporción, razón y justicia, no serian discriminatorios sino diferenciadores, que ayudan a proporcionar instrumentos de equiparación entre los menos favorecidos, por ejemplo: el trato preferenciado que se le da a las personas de mayor edad, constituye un acto diferenciador, pero no por ello discriminatorio por que dichas personas no se encuentran en las misma capacidades físicas y mentales que los demás por lo cual para equiparar dichas desventajas es que se puede aplicar un acto diferenciador.

En palabras del Tribunal Constitucional [STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento jurídico 63] tenemos que “El estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran”

En la doctrina de la discriminación positiva, se parte por reconocer la distinción entre igualdad como política y la igualdad como derecho. Es decir, la igualdad como política se basa en las decisiones gubernamentales dentro del marco del programa constitucional, mientras que la igualdad como derecho se vincula tanto al derecho a la igualdad de tratamiento que es el derecho a una equitativa distribución de oportunidades (como al derecho a ser tratado como igual, es decir, a ser tratado con la misma consideración y respeto que cualquier otra persona) [Ronald Fiscus, citado por Cesar Landa 1997: 103].

De lo mencionado podemos concluir que es necesario e importante que el Estado promueva actos diferenciadores para de esta forma poder incluir y mejorar la situación económica-social de las personas menos favorecidas. Porque no todos estamos en las mismas condiciones y capacidades, ya que unos pueden ser ciegos, sordos, mudos, inválidos, etc. y por ello esas normas deben ayudar a que estar personas puedan incluirse válidamente a la sociedad.


VII. Bibliografía

LANDA ARRAYO, CÉSAR
1997 Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Editorial de la PUCP. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú.

GARCÍA TOMA, VÍCTOR

2008 Los Derechos Fundamentales en el Perú, Editorial Jurista Editores, Lima.

GUTIERREZ, WALTER
2005 La constitución Comentada, dos tomos, Editorial Gaceta Jurídica, Lima.


OLLERO TASSARA, ANDRÉS, et ál
2006 “El Derecho a la Igualdad y la No discriminación por razón de Religión”. Ponencia presentada en las Segundas Jornadas sobre Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Editorial Palestra.

ORTECHO VILLENA, VICTOR JULIO
2008 Los Derechos Fundamentales en el Perú, Editorial Rodhas. Trujillo.

[1] Estudiante de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, miembro de la Clínica Jurídica de Investigación y Defensa del Interés Público.
[2] Un aspecto fundamental del juicio de igualdad es la existencia de un término de comparación si en efecto dos medidas adoptadas por distintos o por el mismo órgano, han provocado injustificadamente situaciones desiguales y por tanto se ha vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (…) STC Exp. Nº 1279-2002-AA/TC, fundamento jurídico 6.